El nuevo texto legal, ha entrado en vigor, es decir se aplica ya desde el 1 de septiembre de 2004. Esta nueva legislación "Concursal", ha dejado sin contenido y por tanto sin aplicación desde su entrada en vigor, tanto las Suspensiones de Pagos y las Quiebras, que en nuestro anterior ordenamiento jurídico vigente has el 1 de septiembre, solo eran para las Sociedades Mercantiles, y para los comerciantes individuales, pero no se podían acoger a sus beneficios los particulares.

El nuevo texto legal hace referencia al deudor, con independencia que sea una empresa, un comerciante o un particular, y otra novedad importante, es que obliga a instar los procedimientos de concurso cuando se conozca por el deudor, que le va a ser imposible atender puntualmente los futuros pagos de facturas.

Consecuentemente, la unificación del procedimiento de concurso para todos los deudores, ya sean empresas, comerciantes o particulares, es uno de los conceptos mas llamativos, junto con la definición que la Ley hace de la insolvencia.

Serán competentes para la tramitación de estos procedimientos los nuevos Juzgados de lo Mercantil.

En cuanto al procedimiento será único, en lo referente que regulará tanto las situaciones de insolvencia transitoria o financiera (suspensión de pagos o quita y espera) como las situaciones de insolvencia definitiva o patrimonial (quiebra o concurso de acreedores).

Evolución histórica

El procedimiento de insolvencia como mal necesario.- Desde el Derecho Romano hasta las modernas codificaciones, se ha considerado que, cuanto el patrimonio del deudor es insuficiente para hacer frente a los créditos, el Estado debe regular un procedimiento a través del cual se pueda pagar a los acreedores de una manera ordenada.

Las más que notables limitaciones y deficiencias de los procedimientos de insolvencia han llevado a la doctrina a buscar durante años soluciones alternativas; se ha hablado de la prevención del concurso, de los procedimientos paralelos de negociación con los acreedores, etc. Sin embargo, la experiencia de varios siglos ha demostrado que los procedimientos de insolvencia, como todos los procesos judiciales, son un mal necesario.

La Ley Concursal, su nacimiento fue consensuado por todos los partidos políticos, esta Ley no ha venido no viene a cubrir un vacío legal, ya que su verdadera finalidad es unificar la fragmentación legal como Código de Comercio, Ley de Suspensión de Pagos, Quiebras, etc) sobre la que se basaba la regulación de las insolvencias empresariales.

Insolvencia

El concurso de acreedores es un estado legal, que es declarado por una resolución judicial, por la cual se aprecia la concurrencia del presupuesto de hecho del concurso, entendiendo éste como el conjunto de circunstancias por las que la ley asocia la declaración del estado legal de concurso de acreedores.

Insuficiencia patrimonial

Se da el presupuesto de concurso cuando el patrimonio muestre una situación de desequilibrio financiero, por ser sus fondos propios negativos, o bien por ser el Pasivo a corto plazo superior a su Activo a corto plazo.

Falta de Crédito

En ocasiones, se ha considerado que el hecho desencadenante del concurso es la imposibilidad por parte del deudor de acceder a crédito.

Circunstancias reveladoras de insolvencia (Ley Concursal art.2.2 y 18.2)

El ser la insolvencia un estado, el juez no puede constatar su existencia de modo directo.

A tal efecto se recogen una serie de hechos de insolvencia o circunstancias a partir de las cuales la Ley presume la existencia de un estado de insolvencia, salvo prueba en contrario.

- La prueba. Del estado de insolvencia corresponde a quien insta el concurso, conforme a las siguientes reglas.

- En el caso del deudor, la prueba es más sencilla, puesto que la Ley se conforma con que demuestre su endeudamiento y la situación de insolvencia, que ni siquiera tiene que ser actual, pues basta con que sea inminente; es decir, que el deudor prevea que no puede cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones.

En el caso del acreedor, el concurso se declara sin más trámite si aquel acredita que ha despachado inútilmente una ejecución contra el deudor, lo que determina una presunción del estado de insolvencia. Si no es este el caso, debe probar la concurrencia de hechos que la ley reputa como indicios del estado de insolvencia.

El embargo infructuoso, La hipótesis que, desde un punto de vista técnico, constituye una evidencia mas sólida y más inmediata del estado de insolvencia - hasta el punto de que no admite prueba en contrario.

El embargo generalizado de bienes, Constituye un indicio de insolvencia la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afectan de una manera generalizada al patrimonio del deudor.

Sobreseimiento general en el pago de obligaciones, el sobreseimiento (no pagar generalmente a nadie o a una mayoría de acreedores) es un concepto jurídico indeterminado que, como tal, exige valorar jurídicamente, en cada caso, los incumplimientos de las obligaciones por parte del deudor, en cuanto a su número, entidad y demás circunstancias.-

Incumplimiento de obligaciones sensibles, Se considera que, en la práctica, el incumplimiento de determinadas obligaciones, especialmente delicadas, suele evidenciar el deterioro de la situación financiera. El incumplimiento de obligaciones sensibles ha de ser generalizado en referencia a las obligaciones de una misma clase, lo que excluye el incumplimiento ocasional. El legislador ha tasado lo que entiende por generalizado, haciendo referencia a un plazo de tres meses.

Mas responsabilidad

La normativa producirá algunos efectos de relevancia en funcionamiento empresarial español,
ya que se exige una gestión de la empresa mucho mas profesionalizada, y, se amplia las posibilidades de responsabilidad patrimonial e incluso penal de los Administradores. Por otro lado en la nueva legislación, cuando el propio deudor el que insta el procedimiento, este no tiene por que ser apartado de la gestión y pude colaborar con el juez y con los administradores del concurso, buscando una solución viable para la empresa.

En cuanto a los Administradores del Concurso, serán un Letrado en ejercicio, un Economista o bien un Auditor (con cierto numero de años de experiencia) y un representante de los acreedores.