I. SINOPSIS DE LA SENTENCIA. ANTECEDENTES DE HECHO: El demandante, AGF-Unión Fénix de Seguros demanda a la Naviera del Odiel, consignataria del buque en el puerto de destino, en ejercicio de acción de reclamación de cantidad como consecuencia de los daños sufridos en la mercancía transportada durante la travesía marítima desde Marruecos hasta Barcelona.

El demandado se opone a la demanda por entender que no se puede equiparar el agente consignatario de buque al naviero a efectos de la exigencia de responsabilidad, en tanto que el art 9 LPMM define al naviero como la persona que explota comercialmente un buque, sea o no su propietario. El JPI nº 20 Barcelona señaló que, si bien antes de la entrada en vigor de la Ley de Contrato de Agencia de 27 mayo 1992, el TS asimilaba la figura del naviero a la del consignatario a efectos de responsabilidad sobre la base del art 586.2 CCo y art 3 LTMM (“se entenderá por naviero también a la persona encargada de representar al buque en el puerto en que se halle”), a partir de la entrada en vigor de dicha Ley se define el contrato de agencia como aquel por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”. Desestimando la demanda. La Sección 15ª de la AP Barcelona, en sentencia de 23 diciembre de 1999, desestimó el recurso de apelación sobre la base de entender que: La jurisprudencia del TS tradicionalmente ha equiparado al consignatario con el naviero sobre la base de los arts 586 CCo, 3 LTMM y 73.1 LPMM. Tras la reforma del art 73.1 LPMM por ley 62/97 “la responsabilidad del consignatario no se extenderá al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el naviero para con los cargadores o receptores de las mercancías transportadas en el buque.” La STAP 3 de julio de 1998 Barcelona rompió dicha equiparación.

Por tanto, siendo el vínculo entre consignatario y naviero de comisión o agencia, sólo responderá el consignatario por los actos del porteador cuando:  Haya contratado el transporte. Lo haya hecho en nombre propio, de acuerdo con las reglas de la representación indirecta (art 246/7 CCo). Dicha sentencia es recurrida en casación y fundamentada en los siguientes motivos: 1º. La STAP Barcelona, al separarse de la doctrina jurisprudencial que ella misma reconoce y recoge, vulnera el principio de seguridad jurídica, soporte estructural del principio de tutela judicial efectiva. 2º. Infracción de los arts 586/7 CCo, 3 LTMM y jurisprudencia que los interpreta, en los que se equipara las figuras de naviero y consignatario. 3º. Infracción del art 3.1 CC por interpretación indebida de los arts 586 CCo y 3 LTMM, en tanto que la AP Barna había seguido la doctrina del TS hasta su St de 3 julio 1998 en la que se apartó de aquélla por tener que interpretar las leyes en el marco de la realidad social del tiempo en que las mismas han de ser aplicadas. Según TS la exigencia de responsabilidad al consignatario del buque por daños en las mercancías durante el transporte han sido resueltos por el TS en los años 90, de donde se deduce que no ha existido un cambio radical en la realidad social sobre la que se proyectan dichos artículos. 4º. Aplicación indebida del artículo 73.2 LPMM en la redacción dada por la Ley 62/97 e infracción artículo 2.3 Código Civil, dado que el ámbito material de la LPMM es exclusivamente administrativo, por lo que no cabe que dicha ley desplace la responsabilidad exigible al representante del buque regulada en los artículos 586/7 Código Comercio. Ello unido al hecho de que la reforma del artículo 73.2 LPMM modificado por la Ley 62/97 entró en vigor dos años y medio después del transporte litigioso. El Tribunal Supremo entiende que las posturas jurisprudenciales en relación con la responsabilidad del consignatario han sido las siguientes:

Inicialmente, la jurisprudencia entendió que la función originaria del consignatario era la de ser el sustituto del naviero con el fin de que la estancia del buque en el puerto fuera la menor posible. En los años 80 y 90, la jurisprudencia ha venido identificando al consignatario con el naviero haciéndolo responsable de los daños o pérdidas frente a los cargadores o destinatarios de la carga. Sentencias aisladas, como la STS de 8 de octubre de 1966, se apoya en la figura de la comisión mercantil y distingue si el consignatario contrata el transporte en nombre propio o del porteador, concluyendo que si el consignatario interviene en su propio nombre, debe asumir la responsabilidad frente a terceros. Y la STS de 25 junio de 1977, que considerando que el daño se había producido terminado ya el transporte, aplicó las normas del depósito para establecer la responsabilidad del consignatario en consideración a que la mercancía estaba ya bajo su custodia. En las STS de 22 y 30 de marzo de 2006, se sitúa al consignatario fuera del ámbito de los artículos 586 CCo y 3LTM y se somete su responsabilidad, frente a los cargadores o destinatarios de la carga por los daños o pérdidas producidas en la ejecución del transporte, a las normas del contrato de comisión o agencia, por lo que sólo responderá por la deficiente ejecución del transporte cuando lo haya contratado en su propio nombre y no en el de su principal (arts 246/7 CCo). La STS 20 diciembre de 2006, establece que la Ley 62/97, que no estaba vigente cuando ocurrieron los hechos, no puede justificar un cambio jurisprudencial vulnerando el principio de irretroactividad de la ley y retoma la línea jurisprudencial seguida por el TS hasta la STS de 22 de marzo de 2006. Finalmente, el Tribunal Supremo establece el que considera el régimen de responsabilidad del consignatario, sobre las bases siguientes:  La tesis favorable a la responsabilidad del consignatario tiene su apoyo en el art. 586 CCo y en el 3 LTM.

Frente a ella, se ha utilizado el elemento sociológico de interpretación (art 3.1 CC) para entender que el consignatario no asume la responsabilidad del porteador por el mero hecho de ser su representante. Sin embargo, el Pleno de la Sala considera que el elemento sociológico no permite una modificación por vía jurisprudencial del régimen jurídico específico de la responsabilidad del consignatario. Ello requeriría una modificación normativa que el legislador no se ha decidido a introducir, puesto que la modificación de la LPMM por la Ley 62/97 no es suficiente para entender producido un cambio normativo en la materia, en tanto que afecta a un ámbito de aplicación material diferente del que corresponde a la cuestión litigiosa. Por ello, y a efectos de unificación jurisprudencial, la responsabilidad atribuida al representante del porteador que actúa en nombre de éste, según resulta de los artículos 586 CCo y 3LTM, es aplicable al consignatario, en cuanto representante de aquél, en relación con la mercancía transportada. Es una responsabilidad legal y directa que legitima al titular de la mercancía dañada, con independencia de la relación interna entre representante y representado, y de su carácter ocasional y permanente.

II. LA RESPONSABILIDAD DEL CONSIGNATARIO.
Entre las empresas auxiliares del tráfico marítimo destaca la del consignatario de buques o Ship Agent, por su proximidad a la empresa marítima y al buque mismo. El consignatario, pese a que el Código de Comercio no regula ni define su figura, ha sido definido doctrinalmente ¹ como la persona física o jurídica que, en nombre y por cuenta de un naviero, se dedica profesionalmente a la realización de las operaciones materiales y de los actos jurídicos necesarios para atender las necesidades relativas a la estancia del buque en puerto.

Así pues, estos profesionales se califican como colaboradores independientes de los navieros y administran los intereses de estos últimos desde tierra. Esta actividad en puerto que inicialmente surgió como una ayuda que se prestaba a los capitanes de buques en puertos extranjeros a efectos de facilitarles los trámites y despachos ante autoridades y comerciantes, se fue ampliando debido al progreso técnico en la navegación al imponer una rotación acelerada del buque y una mínima estancia en puerto, que trajo como consecuencia que de un mero auxiliar, el consignatario pase a jugar un papel protagonista en el puerto, sustituyendo casi por completo al Capitán, que es quien en el Código de Comercio tiene atribuidas estas funciones y cuyo papel queda reducido al de especialista en la técnica de la navegación y del buque. Por lo que, en la actualidad, sus funciones consisten, además de los actos administrativos relativos al despacho del buque, mercancías y pasajeros, en ocuparse de materias tales como la publicidad y la búsqueda de clientela de los servicios ofrecidos por su principal, la contratación del fletamento o del transporte, expedir y firmar los conocimientos de embarque o los billetes de los pasajeros, reclamar los fletes o precios del pasaje, contratar las operaciones portuarias necesarias para el movimiento de cargas o pasajeros, atender los alojamientos, viajes y embarques y desembarques de los relevos de la dotación, encargar y pagar las provisiones y reparaciones necesarias, entre otras. Con frecuencia el consignatario es nombrado por los fletadores del buque, que se reservan así, con la elección de esta figura, un mejor control de sus intereses, normalmente relativos a la actividad comercial del buque.

Esta reserva de nombramiento del consignatario a favor del fletador del buque es algo completamente usual en las pólizas de fletamento por tiempo, y algo menos frecuente en las pólizas de fletamento por viaje. El conflicto de intereses que puede producir esta designación directa del consignatario por el fletador del buque, se solventa mediante el nombramiento por el armador de un “agente protector” del buque (Owner’s protecting agents)
con el objeto de asesorar al Capitán en aquellos aspectos en que pueda haber intereses contrapuestos entre fletadores y navieros propietarios de buques. Se trata, por tanto, de una actividad que encaja en los moldes de la figuras jurídicas de la comisión mercantil, que es aquella por la que el comisionista, en su condición de empresario mercantil, se obliga a prestar su actividad consistente en realizar un acto u operación de comercio por cuenta del comitente ², o de agencia, que es aquella por la que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. La actividad de consignación revestirá la forma de comisión, cuando la relación con su principal sea de carácter ocasional o esporádico, cosa que suele suceder más a menudo en la navegación irregular o tramp, y la de agencia cuando esa relación sea de carácter estable o duradera, caso de la navegación de línea regular. Sin embargo, pese a que el consignatario realiza su actividad en nombre y por cuenta de su naviero comitente, siendo éste, por tanto, el único responsable para con los terceros respecto del incumplimiento derivado de sus correspondientes actos y contratos, nuestro Tribunal Supremo, no obstante, le ha venido haciendo responsable de las pérdidas, daños y retrasos sufridos por las mercancías utilizando cuatro teorías que se suceden en el tiempo:

A) Tesis de la subrogación, cuya doctrina parte de las Sentencias de 24 de junio de 1904 y de 3 de mayo de 1929, y entiende que el consignatario, desde el momento en que se ocupa de recibir la mercancía y entregársela al receptor, sustituye al capitán y asume todas las obligaciones y responsabilidades del capitán ante los receptores, siendo la responsabilidad del agente consignatario plenamente contractual, es decir, que el consignatario, asumiría, en virtud de representación, las obligaciones del Capitán del buque respecto de la mercancía.

B) Tesis del artículo 246 del Código de Comercio sobre la comisión. En sentencia de 8 de octubre de 1.966 se consideró responsable al agente consignatario por cuanto en las negociaciones relativas al contrato de transporte en cuestión no había aparecido el nombre de la casa naviera propietaria del buque en que había de realizarse el transporte, por lo que, no habiéndose reflejado la naviera en nombre de la que se actuaba, el consignatario debía responder como tal. C) Tesis del contrato de depósito, que nace con la sentencia de 25 de junio de 1977, la cual equipara la figura del consignatario con la de depositario, dado que tiene atribuidas las obligaciones de guarda, custodia y entrega de las mercancías. Al respecto cabe decir que el consignatario no tiene en ningún momento bajo su depósito o custodia la mercancía por lo que ninguna responsabilidad tiene al respecto. Además la mercancía no la tiene el consignatario en sus oficinas sino la terminal de contenedores y es sólo el importador el que tiene los documentos necesarios para despachar la mercancía de aduana y permitir así la salida de la terminal. D) Tesis del Artículo 586 del Código de Comercio, seguida en sentencias de 2/11/1983- 14/2/1986- 18/10/1988, que establece que “Se entiende por naviero la persona encargada de avituallar o representar el buque en el puerto en que se halle”, identificando la figura del consignatario con la del naviero, y haciéndolo responsable por ser naviero en sentido literal. Y ello sobre la base de establecer una responsabilidad solidaria de consignatario y porteador ante la imposibilidad de comprobar el momento en que se produjo la negligencia determinante del daño. Frente a esta postura jurisprudencial del Tribunal Supremo de responsabilizar al consignatario por las pérdidas o daños en las mercancías transportadas, empleando para ello el abanico de teorías expuesto, se alza una tendencia, mayoritaria doctrinalmente y minoritaria jurisprudencialmente, que aboga por la tesis de la no responsabilidad, y que se inició con la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1966, y fue continuada fundamentalmente por la sentencia de 3 de julio de 1998 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) y por otras Audiencias Menores. Y ello sobre la base de entender que la relación entre el consignatario y el naviero se enmarca dentro del contrato de comisión o agencia, definido éste último como aquel contrato por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. En el carácter de “agente” del consignatario se vuelve a insistir en la nueva redacción del art. 73 de la LPMM modificada por la Ley 62/97 (en vigor en enero de 1998) destacando este carácter independiente del agente cuando establece que: "1. A los efectos de esta ley, se considera agente consignatario de un buque a la persona física o jurídica que actúa en nombre y representación del naviero o del propietario del buque. 2. La responsabilidad del consignatario no se extenderá al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el naviero para con los cargadores o receptores de las mercancías transportadas por el buque".

III. VULNERACIÓN DEL CONTENIDO DE LA REPRESENTACIÓN
A la vista de la calificación de la comisión mercantil, que el CCo hace en su artículo 244, como de mandato, la actividad del consignatario no deja de ser, genéricamente pues, de MANDATO, en tanto que hace de la actuación por cuenta ajena una actividad empresarial. El Código Civil define el contrato de mandato en el artículo 1.709 diciendo que por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra. Por lo que el consignatario de buques o agente naviero como representante de una línea naviera, es un mandatario del transportista. El contrato de mandato es, por lo tanto, un contrato instrumental para la celebración de más contratos. Es, por tanto, un contrato de contratos. Y es un contrato que, en todo caso, como indica el artículo precitado se realiza por cuenta o encargo del mandante hacia el mandatario. Por lo tanto, lo esencial para que se hable de mandato es que la actuación del mandatario se desarrolle por cuenta o encargo de su mandante, con independencia de que el mismo se ejerza en nombre propio del mandatario (representación indirecta) o en nombre ajeno del mandante (con contemplatio domini). Y aquí es ya donde el Tribunal Supremo, tanto en esta sentencia como en todas sus anteriores, con las excepciones que posteriormente veremos, incurre en el primero y principal de sus errores, al aplicar sin más y de forma automática y objetiva el artículo 586 “Se entiende por naviero la persona encargada de avituallar o representar el buque en el puerto en que se halle”, a cualquier consignatario que intervenga en el seno de una logística marítima, por el simple hecho de ser representante, sin añadir absolutamente nada más. Sin embargo, a mi juicio, lo primordial a analizar por un Tribunal, de cara a condenar a un consignatario, es ver “lo que contrata” antes de ver el “cómo lo contrata”, y ello porque, con independencia de que, como veremos, también tiene su importancia el que la representación se ejerza en nombre propio o ajeno, lo cierto es que el primigenio de los requisitos necesarios para que cualquier representante responda frente a un tercero de las consecuencias derivadas de la ejecución de un contrato es, ineludiblemente, que el representante, en uso de sus facultades representativas o extralimitándose de ellas con ratificación de su mandante o comitente, haya contratado en cualquier caso los servicios que el tercero reclama. Por todo ello, un representante sólo debe responder si ha contratado transporte. Sin embargo, el Tribunal Supremo llega a una conclusión radicalmente distinta: ahí donde hay un consignatario (incluso en el puerto de destino, como en el caso analizado, Barcelona), hay un sujeto responsable. Y ello cualquiera que sea su relación con el transporte efectuado, responderá sin perjuicio de su derecho de repetición. Con la perversa consecuencia de convertir al consignatario, que es un arrendatario de servicios, dispuesto a poner en riesgo su lex artis ad hoc, por el mero hecho de ser representante, en un arrendador de obra que, además, se compromete a la obtención de un resultado, confundiendo así, la naturaleza jurídica del contrato de consignación con el de transporte, regulado en el artículo 379 CCo, por el que el comisionista de transporte queda subrogado en el lugar del porteador, en cuanto a las obligaciones y responsabilidades de éstos como respecto a su derecho.

IV. VULNERA LAS CONSECUENCIAS QUE DEBEN DERIVARSE DE LA CLASE DE REPRESENTACIÓN QUE SE EJERCITA.
Las distintas clases de representación que operan en nuestro ordenamiento jurídico, resultan de los artículos 246, que establece que cuando el comisionista contrate en nombre propio, no tendrá necesidad de declarar quién sea el comitente, y quedará obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas, quedando a salvo siempre las que respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre sí, y del 247 CCo, que, por el contrario, establece que si el comisionista contratare en nombre del comitente, deberá manifestarlo, y si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellidos y domicilio de dicho comitente. En tal caso, el contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente y la persona o personas que contrataren con el comisionista; pero quedará éste obligado con las personas con quienes contrató, mientras no pruebe la comisión, si el comitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones respectivas entre el comitente y el comisionista. Por lo tanto, siendo el vínculo entre el consignatario y el naviero de comisión o agencia, sólo responderá el consignatario por los actos del porteador, atendiendo a la naturaleza de dichos negocios jurídicos cuando se den dos requisitos cumulativos:

1. Que el consignatario haya contratado el transporte.

2. Que lo haya contratado en nombre propio, de acuerdo con las reglas de la representación indirecta.

Obviamente, el Tribunal Supremo siempre ha sido conocedor de ambas clases de representación, así como de las consecuencias que de ellas se derivan, e incluso, en más de una ocasión, ha calificado el contrato de consignación como de comisión mercantil o agencia, lo cual conduce en principio a la consecuente aplicación de los preceptos antes citados. Sin embargo, con excepción de las sentencias de 8 de octubre de 1966, 30 de marzo de 2006 y 20 de diciembre de 2006, nuestro más Alto Tribunal ha despreciado sistemáticamente su aplicación a la representación en el mundo marítimo, bajo el pretexto de la necesaria e imperativa aplicación automática del 586, por ser un supuesto especial de representación, concretamente, la marítima, sin justificar siquiera el por qué de esa especialidad, limitándose a esgrimir, una y otra vez, el caduco y trasnochado artículo 586, sin darse cuenta que ese precepto obedece a un momento histórico que hace décadas, mucho antes de que se diera cuenta de ello la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 3 de julio de 1998, ya había cambiado, lo que debía haberle dado pie a darse cuenta de que, a falta ya de norma “especial” de representación marítima, debían aplicarse subsidiariamente los principios generales de la representación mercantil.

IV. UTILIZA LA COYUNTURA DE LA REORIENTACIÓN.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de diciembre de 1999 desestimó el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora demandante, realizando una reorientación jurisprudencial que fundamentó en los siguientes argumentos: La jurisprudencia más reciente, seguida también por esa Sala, se había inclinado por equiparar al consignatario con el naviero, apoyándose en los artículos 586 CCo, 3 LTM y 73.1 LPMM. Sin embargo, la reforma de este último precepto operada por Ley 62/97, de 26 de diciembre, vino a establecer, en su ámbito objeto y temporal específico, una mejor sintonía entre la norma y la realidad jurídica, que fue seguida ya por su propia Sentencia de 3 de julio de 1998 y por otras posteriores. Motivo por el cual, frente a estos argumentos, el Tribunal Supremo entendió que: La referencia que la Audiencia Provincial de Barcelona hace en sus sentencia a la mejor sintonía entre norma y realidad social producida por la modificación del artículo 73.2 LPMM operada por Ley 62/97, se debe a la necesidad de tener en cuenta, en la interpretación de las leyes, la realidad social del tiempo en que las mismas han de ser aplicadas (artículo 3.1. CC).

No obstante, si los pleitos sobre responsabilidad del consignatario por los daños sufridos por las mercancías durante su transporte se han sustanciado fundamentalmente en los años 90, y desde los años 80 la realidad social sobre la que se proyectan los artículos 586 CCo y 3 LTM no ha cambiado, cabe entender que no puede la AP Barcelona fundamentar su reorientación jurisprudencial en el artículo 3.1 CC. Por otra parte, el único cambio coetáneo al cambio de criterio de la Audiencia fue la modificación del artículo 73.2 LPMM operado por Ley 62/97, según el cual “La responsabilidad del consignatario no se extenderá al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el naviero para con los cargadores y receptores de las mercancías transportadas por el buque”. El cual no es aplicable al asunto de referencia, debido a su ámbito material, exclusivamente administrativo, y no puede, por tanto, desplazar el régimen de responsabilidad previsto en los artículos 586/7 CCo. Y, por último, ni material ni temporalmente resulta aplicable la LPMM, en tanto que la modificación introducida por la Ley 62/97, entró en vigor dos años y medio después del transporte litigioso, en tanto que ello vulneraría el principio de la irretroactividad de la norma salvo estipulación expresa en contra, previsto en el artículo 2.3 CC. Toda la polémica expuesta, entiendo, no deja de ser sino una cortina de humo tejida por el Tribunal Supremo para, aprovechando un planteamiento incorrecto de la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual pretender reorientar su jurisprudencia, careciendo de los elementos necesarios para ello, como posteriormente veremos, centrar su argumentación en dicho error y evitar pronunciarse sobre el asunto de fondo.

Cierto es que la Audiencia de Barcelona no podía reorientarse, porque carecía de los elementos necesarios para poder llevarla a cabo, pudiendo únicamente realizar un cambio de criterio para el caso concreto y no con voluntad de permanencia como sucede en el caso de la reorientación, y ello para, con planteamientos igual de incorrectos (cuando aplica la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de 1992) desechar sin un mínimo de explicación el criterio seguido por una jurisprudencia minoritaria, pero jurisprudencia al fin y al cabo, de ese mismo organismo, creada sobre la base de una discusión de orden superior, cual es la aplicación de los principios generales de la representación (artículos 246 y 247 CCo)aplicables a los contratos de comisión o agencia sobre el 586 del Código de Comercio. ¿Y por qué no puede reorientarse la Audiencia Provincial de Barcelona? pues porque reorientarse supone cambiar de criterio argumentando las circunstancias fácticas o jurídicas que inciden en tal decisión, tanto en el caso enjuiciado como para el futuro, donde ya no habrá necesidad de nueva argumentación. Y porque requiere nuevas circunstancias de Hecho (Art 3.1 CC) aspecto en el que coincido con el Tribunal Supremo, que no concurrían, puesto que antes y después de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona eran las mismas, o de Derecho (la LPMM’97 no sirve, por su evidente carácter administrativo, máxime con la entrada en vigor de la LREPS’03, que la rectifica remitiéndose a la legislación mercantil específica). Por tanto, lo que debió haber hecho la Audiencia Provincial de Barcelona fue realizar un cambio para el caso concreto enjuiciado. ¿Por qué? Porque ello no genera argumentos de cambio que se pretenda hacer valer para posteriores sentencias sobre ese mismo tema. Y con la particularidad de que no requiere los requisitos anteriormente indicados y sí únicamente que la decisión sea suficientemente motivada. El cambio de criterio para el caso concreto enjuiciado era la opción perfectamente válida y legítima que debía haber tomado la Audiencia de Barcelona, en tanto que, según STC 63/84, la posibilidad de modificar el criterio previamente adoptado constituye incluso exigencia ineludible de la propia función judicial cuando aquél se considera posteriormente erróneo, pues el juez está sujeto a la ley, no al precedente. El cambio de criterio en la interpretación de las normas es legítimo, siempre que sea razonado, razonable y consistente, mantenido, una vez que se adopta, con un mínimo de continuidad. (STC 161/89).

A mayor abundancia, entender que deben ser aplicados los preceptos 246 y 247 del CCo en el seno de los contratos de comisión o agencia desechando la aplicación del 586 mantenido hasta la fecha en supuestos similares no supone tampoco quiebra del principio de igualdad en la aplicación de la ley, en tanto que éste requiere, no que la ley reciba siempre la misma interpretación a efectos de que los sujetos a los que se aplique resulten siempre idénticamente afectados, sino que no se emitan pronunciamientos arbitrarios por incurrir en desigualdad no justificada en un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal. Es decir, una solución genérica conscientemente diferenciada de la que anteriormente se venía manteniendo, y no como respuesta individualizada al concreto supuesto planteado. Y aquí es donde radica el problema, dado que ello supondría que la Audiencia Provincial de Barcelona habría de reconocer que cometió un error al aplicar a la representación marítima de los casos que anteriormente enjuició, una responsabilidad automática vía 586 en lugar de los artículos 246 y 247. Y ello, a su vez, supondría reconocer implícitamente que venía arrastrando el error, realmente, no desde la aprobación en el año 1997 de una ley que poco tiene que ver con el asunto, sino desde nada menos que hace un siglo, con la aprobación del Código de Comercio.

Pero, siendo incorrecto el planteamiento de la Audiencia de Barcelona, el del Tribunal Supremo ralla ya el paroxismo, puesto que si una ley administrativa no vigente, como la LPMM ’97, no vale para absolver al consignatario, tampoco debería valer para condenarlo, como sí se hace con la LPMM’92. Y porque equiparar al consignatario de buque con el naviero, con base en la LPMM’92, además de lo antedicho, supone un profundo desconocimiento de algunos conceptos básicos del Derecho Fiscal.

En la LPMM’92, el naviero era sujeto pasivo de la tasa y el consignatario el responsable solidario de la misma. Y en la LREPS’ 03, el naviero sigue siendo sujeto pasivo, al igual que el consignatario, sólo que este último en calidad de sustituto. Pero en ambos casos, tanto si es responsable solidario del naviero como si es sustituto del mismo, lo que está claro es que ni es naviero (pues equiparar lo que ya es igual es una contradictio in terminis) ni ha realizado hecho imponible alguno, pues éste sólo se realiza por quien tiene la condición de naviero.

V. ZANJA DE FORMA DEFINITIVA ESTA DISCUSIÓN DE CARA AL FUTURO Y CON VOLUNTAD DE PERMANENCIA Y CONTRACORRIENTE.
Y lo hace, en primer lugar, poniendo excusas, dedicando el fundamento jurídico cuarto a justificar sus contradicciones, apelando a la dificultad de la materia, a la vacilante trayectoria del legislador, a que la contradicción es consustancial a la evolución jurisprudencial, a que sólo aplican el derecho vigente, por mucho que les guste más el proyectado, siendo que los artículos 246 y 247 recogen el contenido del derecho proyectado y se hallan vigentes desde hace más de un siglo. En segundo lugar, sin entrar a analizar con un mínimo de detalle el verdadero caballo de batalla: por qué la aplicación definitiva del artículo 586 CCo y “nunca máis” los 246 y 247 CCo. El Tribunal Supremo, después de centrarse en la resolución de una cuestión secundaria, cual es el asunto de la reorientación jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Barcelona, cuando va a analizar el otro argumento utilizado por la misma, ni siquiera entra en controversia y simplemente dice que se aplica el art. 586. ¡Qué mínimo, si vas a proscribir el 246/7 para siempre del ámbito marítimo, que explicar porqué sí 586 y porqué no 247! Máxime si el propio TS lo ha aplicado en otras ocasiones, minoritarias, pero ocasiones, al fin y al cabo.

En tercer lugar, toma la decisión en pleno, en un claro ”Todos a una Fuenteovejuna”, y sin votos particulares, ni siquiera la de los magistrados que meses antes habían dictado las sentencias de 30 de marzo y 20 de diciembre de 2006, de signo opuesto (Excmos Sres Montés Penadés y Corbal Fernández). En cuarto lugar recurre permanentemente a refuerzos argumentales, entrando con ello en contradicción, puesto que no se puede decir por un lado que se condena al consignatario “Máxime si es agente” y posteriormente decir que a un consignatario se le debe condenar “Con independencia del carácter esporádico o duradero.” Ni tampoco decir que se condena a un consignatario “Máxime si desarrolló funciones comerciales” para luego afirmar que “Lo único necesario es ser consignatario”. Y con tal decisión SE APARTA no sólo de la línea que pretende establecer nuestro legislador en su Proyecto de Ley General de la Navegación Marítima, de exención de responsabilidad del consignatario en esta materia, concretamente en su artículo 353 que establece que “el consignatario no será responsable ante los destinatarios del transporte de las indemnizaciones por daños o pérdidas de las mercancías o por retraso en su entrega. Sin embargo, será responsable frente al armador o naviero de los daños causados por culpa propia”, sino apartándose sobre todo de la posición que establecen la legislación y jurisprudencia de nuestro entorno más cercano, en la figura del vessel agent inglés, el consignataire francés o el raccomandatario italiano.

VI.- ATENUANTES DEL TRIBUNAL SUPREMO
Sin embargo, sí que es cierto que existen ciertas atenuantes para esta sentencia, que curiosamente no han sido puestas de manifiesto en el apartado de la sentencia dedicado a las “excusas”. Al respecto, cabe decir que el consignatario ha contribuido en parte a la confusión del Tribunal Supremo debido a que:  En la primera fase en que interviene, en la contratación del transporte marítimo en el caso de buques de línea regular, el consignatario firma el documento de transporte, incluso el conocimiento de embarque, con la rúbrica “as agent of”, con lo cual, si bien hace constar su condición genérica de agente, no refleja el nombre, apellidos y domicilio del naviero por cuenta del cual actúa, no deja constancia del nombre ajeno (contemplatio domini) de la contratación, lo cual conlleva que, al no identificar con claridad al porteador, la contratación se entienda en nombre propio y se le pueda hacer responsable de las consecuencias de la misma. A la habitual asunción, por el consignatario, de actividades propias de otros operadores logísticos, como la carga, descarga, estiba, desestiba del buque, las cuales implican un nexo jurídico distinto del de la consignación. En tanto que la carga, descarga, estiba y desestiba supone un contrato de arrendamiento de obra entre el porteador marítimo y una empresa estibadora para la realización de tal actividad. Y a la forma de facturar del consignatario que induce muchas veces a error: Así, en la práctica habitual el consignatario factura directamente el flete al cargador y después re-factura para quedarse su porcentaje, cuando lo correcto es que la factura del consignatario haga constar la condición de suplido del flete e incluso, para que la situación sea idónea que tal suplido esté amparado por una factura previa del naviero hacia el cargador.

VII. CONCLUSIONES
Estimo que la sentencia del Tribunal Supremo, haciendo responsable al consignatario de buques por los daños o pérdidas en las mercancías transportadas, ha querido buscar la vía fácil de cara a satisfacer a los interesados en el cargamento transportado, ya sean cargadores o receptores o sus respectivos aseguradores subrogados; a saber, que sostener la existencia de una responsabilidad personal del consignatario supone contar con un responsable próximo, con solvencia y bienes conocidos, con domicilio en la jurisdicción competente para conocer del litigio entre otras ventajas. Y todo ello, en lugar de tener que reclamar a un porteador marítimo de difícil identificación, en ocasiones extranjero, sin domicilio, ni bienes en la jurisdicción competente.

Considero, por otra parte, que ha sido una oportunidad perdida, puesto que de la misma forma que se ha resuelto definitivamente, para mal, la verdadera cuestión debatida (su condición de comisionista mercantil y la inaplicación del artículo 586) se podría haber hecho para bien. Veremos cuantas consignatarias desaparecen y cuantas demandas se presentan ahora contra un naviero habiendo un consignatario a mano (y más aún en un país receptor como el nuestro). Además, remitirse a una ulterior solución legislativa más justa es remitirse a una incógnita en el tiempo. Y es evidente que, en el interín, con esta llamada al orden no va a haber ninguna Audiencia descarriada en el futuro. Y, por último, también soy pesimista porque a la espera de esa legislación más justa, lo cierto es que el consignatario se ha convertido en el “perro flaco al que le vienen todas las pulgas”. Por un lado, se le restringe el aseguramiento de su crédito frente a un naviero con riesgos cada vez mayores de insolvencia. Por el contrario, cuando se trata de asegurar a la Hacienda Pública, se le eleva a la categoría, nada menos, que de sustituto del contribuyente. Y, como colofón, se le hace responder como representante de actos que ni siquiera ha contratado. Sin embargo, también soy OPTIMISTA porque siempre he pensado que “lo malo” es mejor que “lo inseguro”, porque, por lo menos, los operadores ya sabrán a qué atenerte (sentarse con navieras y aseguradores para negociar la cobertura de este riesgo y su posible repercusión a terceros). Y si está en nuestras manos cambiar esta situación, hay que dejarse de lamentaciones y tirar hacia delante como lobby de presión.

VIII. ALTERNATIVAS POSIBLES
Son muchas las opiniones que ya se han vertido sobre las posibles soluciones a esta situación interina, a la espera de que el Legislador modifique tal planteamiento del Tribunal Supremo.

Me limito a sugerir una de ellas, que someto gustoso, como no podía ser de otro modo, al lector de este artículo.

Entiendo, en este sentido, que la solución pasa por la vía negocial o pacticia entre el consignatario y su cliente en cada caso particular (directamente el cargador o su transitario/NVOCC, etc). Y pasa también por darse cuenta de que el derecho a ejercitar acciones legales contra la consignataria es un derecho, en principio, plenamente renunciable de forma anticipada en la medida en que, tal y como pone de manifiesto el art. 6.2 CC, no sería contraria ni el interés, ni el orden público, ni perjudicaría a terceros. Siendo esto así, nada impediría que el consignatario negociara tal exoneración por vía pacticia con dichos clientes, demostrando la sinrazón de tal criterio, acompañando la pertinente cláusula de renuncia dentro de los distintos contratos que formalice. Si, por el contrario, no encuentra esa “sensibilidad” en el cliente, siempre estará a tiempo de articular una póliza flotante que le cubra tal responsabilidad, con la ventaja de que la misma no adquiriría operatividad más que en aquellos embarques en que la introducción de tal cláusula no haya sido posible. Es cierto que esta solución es, digamos, más comercial que jurídica, pero ya se sabe aquello de que “el comercio tiene razones que el derecho desconoce”. Pero entiendo que la práctica demostraría la plena viabilidad de este planteamiento, puesto que, al fin y al cabo, los cargadores/aseguradores y sus asesores jurídicos se plantean estas reclamaciones sin sentido contra los consignatarios, como hemos visto, ex post y con el siniestro, por tanto ya producido, con la particular facilidad que supone, a partir de ese momento, encontrar alguien cercano a quien poder reclamar. En todo caso, el futuro dictaminará.